Digital Chart e pubblicità on-line

Pur essendo un termine di uso comune, della parola pubblicità viene data una definizione nel D. Lgs. 145/2007, in tema di pubblicità ingannevole e comparativa, che definisce “pubblicità: qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi”.

Analogamente, la pubblicità costituisce anche la definizione delle “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori” data nel Codice del Consumo, ossia “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Dalla normativa sulla pubblicità ingannevole/comparativa e dal Codice del Consumo, le cui norme finisco addirittura per ripetersi[1], è possibile trarre le regole fondamentali della liceità della pubblicità:

• 1 D. Lgs. 145/2007 “La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”;
• 5 D. Lgs. 145/2007 “La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale – La pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione – É vietata ogni forma di pubblicità subliminale”;
• 21 cod. cons. “È considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso… ”;
• 21 cod. cons. “È altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che… comporti: a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita”;
• 22 cod. cons. “È considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti (NdR tra cui: caratteristiche principali del prodotto, generalità del professionista, prezzo, modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami) di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole … ”;
• 23 cod. cons. “Pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli”;
• 25 e 26. Cod. cons. “Pratiche aggressive”;

Queste regole valgono per qualsiasi forma di pubblicità e devono essere applicate al singolo caso. Soccorre a tale scopo la Digital Chart che si occupa di fornire agli operatori del settore le indicazioni per una corretta pubblicità on-line.

Prima di illustrare tali best practice, occorre ricordare che la giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, individua nelle regole dettate dallo IAP una legittima fonte cui ispirarsi per la valutazione della liceità della pratica commerciale. Tali regole vengono utilizzate nelle controversie di concorrenza sleale o lesione di diritti di proprietà industriale.

La Digital Chart si assume il compito di delineare le linee guida di alcune forme di pubblicità on-line, quali l’endorsment di una marca attraverso celebrity, influecer, blogger, vlogger.

Dette forme di pubblicità dovranno essere evidenziate agli utenti attraverso l’uso di parole quali “Pubblicità /Advertising”, o “Promosso da …brand/Promoted by … brand” o “Sponsorizzato da … brand/Sponsored by … brand ” o “in collaborazione con … brand” o “in partnership with … brand”; e/o entro i primi tre hashtag (#) una delle seguenti diciture: “#Pubblicità/#Advertising”, o “# Sponsorizzato da … brand / # Sponsored by … brand” o “#ad” unitamente a “#brand”. Analoghe considerazione valgono per i vlogger con gli adattamenti dovuti al mezzo di comunicazione utilizzato, ad esempio l’inserimento delle finalità pubblicitarie all’inizio del video o con scritte in sovraimpressione. Questo onere dovrà essere previsto nel contratto di influencer marketing al fine di evitare di incorrere in responsabilità e sanzioni.

In tema di native advertising, la Digital Chart distingue tre tipologie: feed units, paid search units e recommendation widgets, per le quali pone regole specifiche che si ispirano al più generale principio secondo cui “è necessario utilizzare accorgimenti per renderne riconoscibile la natura promozionale”, tra cui non solo l’indicazione della finalità pubblicitaria della comunicazione, ma anche l’utilizzo di “accorgimenti grafici specifici” (ad es. i siti indicizzati tra i primi nelle ricerche tramite Google recano una diversa grafica e la scritta “Ann.”).

Ancora, in tema di social network e content sharing, la carta suggerisce analoghe soluzioni, ad esempio “Nei video LIVE in diretta streaming postati sui social network quali ad esempio Facebook e Instagram, ove i contenuti abbiano tutti o in parte natura promozionale (ad esempio si citino, si utilizzino o si inquadrino prodotti o brand) tale natura dove essere portata a conoscenza degli utenti attraverso appositi disclaimer posti nelle inquadrature di inizio e di fine del video o attraverso le dichiarazioni dello stesso protagonista”.

La regola della pubblicità trasparente e riconoscibile vale anche in tema di pubblicità tramite app (Banner, Advanced Overlay Ads, Notification Ads e Capture Form Ads).

Interessante, infine, la segnalazione che in tema di Advergame, ossia giochi attraverso i quali il brand entra a far parte del gioco stesso e dove esiste il rischio di violazione della normativa in tema di tutela dei bambini ed adolescenti (art. 7 D. Lgs. 145/2007 e art. 26 lett. e) cod. cons.) che vieta pratiche commerciali idonee ad abusare della “naturale credulità o mancanza di esperienza” dei piccoli consumatori o che includano “un’esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzatili”.

Evidente è infine che le soluzioni indicate non sono esaustive, ma costituiscono una possibile applicazione pratica nell’ambito dei principi normativi dettati dal codice del consumo, ma anche da regole di diritto civile industriale, il cui rispetto dovrà essere verificato caso per caso.

[1] Il D. Lgs. 145/2007 e il D.Lgs. 146/2007, che ha modificato il codice del consumo, costituiscono entrambi attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno. La pubblicità comparativa costituisce una species di pubblicità ingannevole tanto da essere indicata all’art. 21 del codice del consumo e tanto da costituire parametro di liceità il fatto di non essere la stessa pubblicità comparativa ingannevole ai sensi del codice del consumo (cfr. art. 4 cod. cons.) La volontà di disciplinare a parte la pubblicità comparativa risiede, ad avviso dello scrivente, nel fatto di riconoscere la concorrenza di una duplice tutela, quella del concorrente e quella del consumatore, ma allo stesso tempo la presenza dello stesso istituto in due norme differenti testimonia l’assenza di una compartimentazione tra discipline che, pur poste a tutela di una categoria di soggetti, finiscono per costituire applicazione del più generale principio del neminem ledere. Ne è riprova il testo del quindicesimo comma dell’art. 21 cod. cons. a mente del quale: “15. È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’articolo 2598 del codice civile, nonché, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d’autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, e dei marchi d’impresa protetto a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni, nonché delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti“.