Trasferimento delle partecipazioni sociali in violazione della clausola di prelazione

Un tema di diritto societario spesso affrontato nelle aule dei tribunali è quello della violazione della clausola di prelazione.

La clausola di prelazione statutaria

La clausola di prelazione costituisce uno standard negli statuti societari ed è espressione delle norme che nelle società di capitali disciplinano i limiti alla circolazione delle partecipazioni. In particolare, in tema di società per azioni, l’art. 2355- bis. c.c. e, in tema di società a responsabilità limitata, l’art. 2469 c.c.

Con la clausola di prelazione si intende impedire che la compagine sociale si modifichi mediante l’ingresso di nuovi soci. Con essa il socio che intende trasferire la propria partecipazione è obbligato ad informare gli altri soci della volontà di cedere la propria quota o le proprie azioni e a preferirli, a parità di condizioni, al terzo potenziale acquirente.

La clausola di prelazione disciplina pertanto il modo in cui il socio uscente deve informare (c.d. denuntiatio) gli altri soci della sua volontà di trasferire la partecipazioni e le condizioni di tale trasferimento.

Molto spesso nel redigere la clausola statutaria si cerca di dare definizione di trasferimento, comprendendo anche quegli accordi che costituiscono diritti reali in favori di terzi come ad esempio la costituzione del un usufrutto sulla partecipazione sociale.

In mancanza di una espressa indicazione testuale è spesso oggetto di discussione se debba essere obbligato il socio uscente ad indicare il nome del terzo potenziale acquirente o solo le condizioni economiche. Sul punto è il caso concreto che guiderà la decisione, senza che possano escludersi importanti margini di incertezza. Il punto nodale è quello legato alle note considerazioni sul carattere personale delle società a responsabilità limitata o all’intuitus personae che guida alcune decisioni relative alle società per azioni su ristretta base azionaria.

Inoltre capita spesso che il testo di tali clausole non permetta di dare una risposta certa alla domanda se una simile comunicazione del socio uscente costituisca una proposta ad acquistare o un invito a manifestare l’interesse all’acquisto. La differenza sta nel fatto che nel primo caso, quello della proposta ad acquistare la quota del socio uscente, sarà sufficiente l’accettazione del socio che intende esercitare la prelazione perché si possa ritenere concluso l’affare, salve le necessarie formalità ai fini dell’opponibilità. Nel secondo caso, quello dell’invito a manifestare l’interesse all’acquisto, il socio uscente potrà riservarsi il diritto di non portare a termine il trasferimento, nonostante l’accettazione del socio che ha esercitato il diritto di prelazione.

Inoltre quasi tutte le clausole statutarie di prelazione si preoccupano di disciplinare l’ipotesi in cui il terzo potenziale acquirente offra non denaro ma qualcos’altro, così determinando l’impossibilità di fatto per il socio che intende esercitare la prelazione di ottenere il trasferimento alle stesse condizioni proposte dal terzo potenziale acquirente. L’ipotesi tipica è quella del terzo che offre in permuta della partecipazione societaria un diritto reale su un immobile. In tali casi, è bene che la clausola preveda la possibilità di nominare un professionista esterno affinché valuti la partecipazione in termini monetari. Sarà poi necessario stabilire se sia vincolante la valutazione datta dal professionista o fino a che punto le Parti siano obbligate a concludere l’operazione a quelle condizioni economiche.

Ampiamente diffuse sono giustamente le clausole di prelazione che legittimano i soci a contestare il prezzo di cessione, rimettendo al terzo di determinare il corretto valore della partecipazione, sulla base di principi contabili che pure possono essere precisati nella clausola. La ratio di tale disposizione è nota ed è quella di evitare che si aggiri la prelazione offrendo per l’acquisto della partecipazione un prezzo stratosferico che impedisca di fatto l’esercizio della prelazione agli altri soci. Un prezzo così alto poi non verrà probabilmente pagato dall’acquirente o gli verrà in tutto o in parte restituito l’importo a seguito di altre operazioni tra il socio uscito e il terzo acquirente.

La violazione della prelazione statutaria

La Giurisprudenza maggioritaria riconosce alla clausola di prelazione un’efficacia reale, ossia la clausola è opponibile erga omnes. In altre parole, la società e i soci pretermessi hanno il diritto di contestare l’efficacia del contratto di trasferimento nei confronti della società stessa e così rifiutare di riconoscere la qualità di socio al terzo acquirente.

L’opponibilità erga omnes deriva dal fatto che essendo la clausola di prelazione scritta nello statuto della società e quest’ultimo pubblicato in camera di commercio, è legittimo opporre al terzo acquirente l’inefficacia del trasferimento per violazione del contratto societario.

D’altra parte, resta fermo, valido ed efficace il contratto di trasferimento della partecipazione sociale concluso tra il socio uscente ed il terzo acquirente.

Ai soci pretermessi e alla società non resterà altro che disconoscere la qualità di socio del terzo acquirente e agire per il risarcimento di non meglio provati danni nei confronti del socio uscente.

La partecipazione pertanto resterà in proprietà del terzo sulla base di un contratto valido, ma non essendo opponibile alla società, impedirà all’acquirente di acquisire la qualità di socio della società.

Il socio uscente, dal canto suo, conserverà i suoi diritti che potranno perfino essere esercitati dal terzo acquirente in virtù di una delega assembleare.

Potranno i soci, in presenza di una valida clausola di esclusione del socio per giusta causa, agire perché si proceda alla sua esclusione, ma in tal caso sorgerebbe un altro problema: quello della liquidazione della quota ceduta in violazione della prelazione.

In sostanza, è possibile ipotizzare che dal trasferimento della partecipazione societaria realizzato in palese violazione della clausola di prelazione non derivino particolari effetti pregiudizievoli per l’acquirente il quale potrebbe di fatto realizzare i suoi effetti attraverso una delega assembleare.

L’indirizzo giurisprudenziale

L’indirizzo giurisprudenziale maggioritario è quello secondo cui: “la clausola di prelazione, se inserita nello statuto, acquisisce un’efficacia reale e, in quanto tale, è opponibile anche al terzo acquirente. La sua violazione, tuttavia, non importa la dichiarazione di nullità o di inefficacia assoluta dell’atto, bensì la sola inefficacia relativa di quest’ultimo, invocabile alternativamente dalla società (da parte del relativo organo amministrativo) o contro di essa (da parte dei soci pretermessi). La realità della clausola, inoltre, non importa l’attribuzione di un potere di riscatto in capo ai soci pretermessi, la cui tutela si arresta sul piano risarcitorio. Il danno, peraltro, non può ritenersi sussistente in re ipsa, gravando sul socio l’onere di provare tanto il pregiudizio subìto, quanto il nesso di causa con la violazione stessa” (così, in De Jure, massima del Tribunale di Roma, del 26 maggio 2021).