Garanzie e finanziamenti nei gruppi di società
Garanzie e finanziamenti infragruppo, responsabilità degli amministratori e attività di direzione e coordinamento
In diritto societario e fallimentare, prestare garanzie o concedere finanziamenti a società del gruppo costituiscono operazioni che devono essere correttamente ponderate e giustificate alla luce delle possibili ripercussioni in tema di responsabilità degli amministratori e/o di responsabilità da direzione e coordinamento della capogruppo ex art. 2497 c.c.
In entrambi i casi dovrà essere verificata di volta in volta la strumentalità dell’iniziativa rispetto al perseguimento dell’oggetto sociale della società che presta la garanzia o che concede il finanziamento. L’indagine dovrà essere condotta in concreto non ritenendo dirimente il fatto che lo statuto della società onerata preveda la possibilità di rilasciare garanzie o concedere finanziamenti.
In tema di gruppi societari si aggiunge che la strumentalità dell’operazione rispetto all’oggetto sociale della società sottoposta a direzione e coordinamento, potrà interpretarsi estensivamente in considerazione della cd. teoria dei vantaggi compensativi di cui all’art. 2497 c.c..
La teoria dei vantaggi compensativi
La teoria dei vantaggi compensativi legittima il danno sofferto dalla società soggetta a direzione o coordinamento prescindendo dalla singola operazione e valutando la complessiva situazione economica del gruppo e i vantaggi di medio e lungo periodo che possono conseguire alla singola società apparentemente danneggiata.
Occorre ipotizzare che come per la responsabilità degli amministratori, così per la responsabilità della società controllante di cui all’art. 2497 c.c., debba applicarsi il principio della business judgement rule, con la conseguenza che non dovrebbero sindacarsi nel merito le operazioni compiute, bensì il meccanismo che ha condotto alla loro deliberazione, sanzionando quelle decisioni palesemente irragionevoli, dannose, in conflitto di interessi o non opportunamente valutate. Così come prevede l’art. 2497 c.c., laddove rimprovera alla società controllante la “violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società” sottoposte a direzione e coordinamento.
Pertanto il “vantaggio” di aver prestato una garanzia o concesso un finanziamento per la società sottoposta a direzione e coordinamento, ossia dalla società in concreto controllata, dovrebbe essere valutato secondo un giudizio prognostico e non alla luce dello sviluppo definitivo dell’operazione, dovrebbero dunque essere considerate solamente le informazioni e i dati disponibili al momento della deliberazione e i relativi segnali d’allarme e non il risultato raggiunto.
L’art. 2497 c.c., però, pare riferirsi proprio all’effettivo risultato finale, quando recita: “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”. L’inciso sembra richiamare la sanatoria delle delibere assembleari annullabili di cui all’ottavo comma dell’art. 2377 c.c., definendo una sorta di “ravvedimento operoso”.
Attenzione dunque a non confondere il beneficio indiretto e/o mediato per la società con un interesse di gruppo, giuridicamente irrilevante. Il beneficio per la società controllata non potrà essere posto in termini meramente ipotetici, bensì dovrà essere di fatto esistente e dimostrato, con onere a cura dell’organo amministrativo, pur se con le diverse implicazione a seconda che si parli di amministratori operativi o non operativi.
Infatti, mentre alla società compete l’onere di provare il fatto lesivo e le sue conseguenze, il soggetto accusato di aver cagionato tale pregiudizio e quelli chiamati a risponderne in concorso, devono dimostrare i vantaggi ancorché indiretti che l’operazione ha determinato o avrebbe potuto determinare per la società.
Opportuno in ogni caso sarà formalizzare la motivazione a giustificazione del finanziamento da concedere o della garanzia da prestare in apposite delibere consigliari nelle varie società del gruppo interessate dall’operazione (ben potendosi ipotizzare un finanziamento indiretto concesso da una società consorella ad un’altra, per il tramite della direzione della controllante), tanto che in tema di gruppi di società ciò è reso obbligatorio dall’art. 2497-ter c.c. che si riferisce alle “decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate”.
Garanzie ascendenti e discendenti
Corre peraltro l’obbligo di distinguere tra finanziamenti o garanzie ascendenti (upstream) e discendenti (downstream), a seconda che siano concessi o prestate dalla controllata in favore della controllante (ascendenti), o viceversa dalla controllante in favore della controllata (discendenti).
Ebbene, pur se l’esistenza di un gruppo non fa venire meno la distintività soggettiva delle società partecipanti, né costituisce valida giustificazione al pregiudizio dell’interesse di una società in favore delle altre, di regola si ritiene che l’impegno assunto dalla controllante nei confronti della controllata (garanzia o finanziamento discendente) sia legittimo in quanto il controllo esercitato dalla controllante le permette un perseguimento dell’oggetto sociale anche attraverso la società controllata, specie se la controllante è una holding non operativa.
Sulle garanzie o finanziamenti ascendenti, invece, si legittima il perseguimento dell’oggetto sociale se la controllante svolge attività in favore della controllata (ad es. fornisce materie prima o finanzia la controllata).
In ogni caso la valutazione dovrà compiersi caso per caso.
Elemento da considerare nell’indagine sul complessivo vantaggio o svantaggio o sulla ragionevolezza della scelta è anche la gratuità o meno dell’impegno assunto, essendo opportuno prevedere un corrispettivo per l’impegno assunto o idonee garanzie a fronte del finanziamento concesso o garanzia assunta.
Finaziamento soci. Art. 2467 c.c.
Ancora, le garanzie o i finanziamenti, se concessi dalla controllante saranno disciplinati dall’art. 2467 c.c. (finanziamento soci), come da ultimo modificato dal codice della crisi d’impresa, richiamato dall’art. 2497-quinquies c.c., applicabile anche alle SpA, con conseguente postergazione del loro rimborso.
La patologia di simili operazioni emerge di regola in caso di dissesto della società finanziatrice allorquando i finanziamenti concessi o le garanzie prestate ed escusse passano sotto la lente di ingrandimento della procedura concorsuale. In tali ambiti, pare doveroso richiamare l’art. 182-quater l.f. che sancisce la prededucibilità e, dunque, la legittimità, di simili interventi se previsti “in esecuzione di un concordato preventivo … di un accordo di ristrutturazione dei debiti” o in funzione di essi.
Conclusioni
Gli effetti di operazioni di finanziamento o sulle garanzie concesse in favore di una società controllata o in favore della controllante potranno determinare sia responsabilità per l’organo di controllo e di gestione della società che vede depauperato il proprio patrimonio e, sia, azioni di responsabilità nei confronti della società controllante che abbia determinato tale operazione dei soggetti coinvolti, ciò in sede penale oltre che civile.
